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民法典//关于“债务加入”划定的解读及最高法院最新裁判规则【亚博提款出款效率】

2021-05-25 

本文摘要:泉源:法义君转自:法语峰言特别提示:凡本号注明“泉源”或“转自”的作品均转载自媒体,版权归原作者及原出地方有。

泉源:法义君转自:法语峰言特别提示:凡本号注明“泉源”或“转自”的作品均转载自媒体,版权归原作者及原出地方有。所分享内容为作者小我私家看法,仅供读者学习参考,不代表本号看法本期导语为给债权人债权的实现提供充实的保障,在市场经济生意业务中,当事人缔造出了以第三人加入债务为基本内容的各种“增信措施”,对于此类“增信义务”的执法性质,由于缺乏明确的执法规范,司法实践中对于相关纠纷的处置惩罚,尤其是第三人应当负担的责任类型以及与保证责任、债务转移之间的关系,存在较大的争议。为此,《民法典》在第552条专门对债务加入这种并存式的债务负担举行规范。

一、《民法典》第552条的划定及解读(一)《民法典》第552条的划定1. 《民法典》第552条的划定凭据民法债务负担理论,债务负担有两种主要类型:一是免责的债务负担,即通常所称的债务转移,二是并存的债务负担,即通常所称的债务加入。《条约法》第84条(《民法典》第551条)划定了免责的债务负担,但《条约法》并未划定有关并存的债务负担的内容,《民法典》正式将并存的债务负担纳入法典,从而建构起较为完整的债务负担制度体系。

《民法典》第552条划定,第三人与债务人约定加入债务并通知债权人,或者第三人向债权人表现愿意加入债务,债权人在合理期限内未明确拒绝的,债权人可以请求第三人在其愿意负担的债务规模内和债务人负担连带债务。2. 债务加入的组成要件凭据《民法典》第552条的划定,债务加入的组成要件主要包罗:一是原债权债务关系有效存在;二是债务人不脱离债务关系,第三人加入债务后,原债务人仍应当在原债务规模内负担推行义务,其并没有因第三人加入债务而免去其推行义务,即第三人加入债务只是在原债务人的基础上增加了一个新的债务人,在性质上具有担保债权实现的功效;三是应当通知债权人,第三人加入债务,虽不需债权人同意,但应当通知债权人,或者是第三人直接向债权人表现愿意加入债务,债权人在合理期限内未明确拒绝的,如果未通知债权人则对债权人不发生效力,同时债权人作为权利人,可以拒绝第三人的债务加入行为;四是第三人在其愿意负担的债务规模内与债务人对债权人负担连带清偿责任。

(二)债务加入与债务转移、连带保证、第三人代为推行的区别1. 债务加入与债务转移的区别债务加入与债务转移的主要区别体现在两个方面:一是债务人是否免责,二者存在区别。在债务转移中,通常债务人将债务转移给第三人后,其已经脱离原债务关系,即其不再作为债务人对债权人负担推行债务的义务,而是由第三人作为债务人,故此,债务转移又被称之为免责的债务负担;在债务加入中,第三人在其答应的规模内与债务人一起对债权人负担连带责任,故此,债务加入又被称之为并存的债务负担。二是是否需要债权人同意,二者存在差异。

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债务转移必须经由债权人同意,在债权人与债务人订立条约时,债权人通常需要对债务人的信用与履约能力举行考察,甚至在一些重大项目条约签订前,会委托专业状师举行相应的尽职观察,故此,如果债务人将本应由其推行的债务转移给第三人,必须经由债权人同意,否则债务转移行为无效;凭据《民法典》第551条的划定,在债务转移中,债务人可以就债务转移事宜催告债权人在合理期限内予以同意,可是应当注意的是,在此种场所中,债权人的默示视为差别意。债务加入,本质上是增加一个新的债务人来保障债权实现,属于对债权人利益的行为,无需债权人同意,在第三人与债务人约定加入债务的场所,应当通知债权人;或者第三人直接向债权人表现愿意加入债务。在差别立法则中,对于债务加入是否需要债权人同意,有差别的划定。基于债务加入通常对债权实现更有保障,可是作为债权人有权对其赢利行为予以拒绝,故此,在《民法典》立法中接纳债务加入无需债权人同意但应当通知债权人的立法模式。

2. 债务加入与连带保证的区别在执法没有明确划定债务加入制度之前,司法实践中,债务加入与连带保证之间经常处于混淆状态。凭据《民法典》关于债务加入的划定,其与连带保证之间的区别主要体现在三个方面。

一是保证债务是主债务的从债务,即保证人负担保证责任为附属性债务,或者说保证人是为他人的债务卖力;在债务加入中,第三人作为连带债务人,其负担的债务与债务人的债务具有同一性,二者之间不存在主从关系,第三人加入债务后,即与债务人一起成为配合债务人,是为自己的债务卖力。故此,第三人负担债务的内容是否具有附属性质,是债务加入与连带保证的本质区别。二是连带保证受到保证期间与诉讼时效的双重限制,保证期间属于除斥期间,在当事人没有约定的情况下为主债务推行期限届满之后6个月,在连带保证中,债权人必须在保证期间内要求保证人负担保证责任,否则保证期间经由后,债权人未主张权利的,保证人不再负担保证责任;债务加入则不受保证期间的限制,仅受诉讼时效的制约。三是保证人享有追偿权,即保证人负担保证责任后,享有债权人对债务人的权利,有权在负担保证责任规模内向债务人追偿;在债务加入的场所,第三人在清偿债务后,是否可以向债务人追偿,取决于其在债务加入时与债务人之间的详细约定。

故此,在二者负担债务的规模相同的情况下,司法实践中的判例中,通常认为债务加入人比保证人负担了更重的责任。3. 债务加入与第三人清偿的区别从外貌形式看,债务加入与第三人清偿具有一定的相似性,即都是第三人负担债务推行,但二者存在本质区别。一是第三人的执法职位差别,在债务加入中,第三人加入债务即成为债务人,与债务人配合对债权人负担连带责任;在第三人清偿中,第三人并非居于债务人的职位,凭据《民法典》第524条的划定,在债务人不推行债务时,第三人因对债务推行具有正当利益,好比次承租人、保证人、合资人等,故此第三人有权向债权人代为推行。

二是第三人清偿债务后的执法结果差别,在债务加入中,第三人清偿债务后,是否可以向债务人追偿,应当凭据双方的详细约定;在第三人清偿中,第三人清偿债务的行为直接引起债权法定转移的执法结果,即第三人清偿债务后,其代位取得债权人职位,有权要求债务人直接向其推行债务,而且取得以债务人产业设定的担保物权。三是违约责任的负担差别,在债务加入中,第三人因加入债务成为债务人,债权人请求第三人在其答应的负担债务规模内推行债务,如果第三人不推行债务或者推行债务不切合约定,第三人作为债务人应当负担违约责任;在第三人清偿中,债权人无权要求第三人负担违约责任。

二、与债务加入详细适用有关的问题(一)约定不明时债务转移与债务加入的认定规则1. 法工委释义中的看法(1)实践中的争议债务转移与债务加入的基础区别在于,第三人答应负担债务后,债务人是否脱离原债务关系,即债务人是否继续对债务负担清偿责任。在司法实践中,第三人与债务人约定负担债务时,尤其是在债权人、债务人、第三人的三方协议中并未明确债务人是否退出原债务关系时,如何认定三方协议中约定的性质究竟是债务转移还是债务加入,对债务人的利益有重大影响。(2)法工委释义中的看法凭据法工委在《民法典》释义中的看法,在债务转移与债务加入的意思表现不明确时,思量到债权人对债务人资力与推行能力的信赖,从掩护债权人利益的价值出发,债务人不应轻易地从原债务中脱离,可以推定为债务加入,即债务人应当继续对债权人负担清偿责任。

2. 最高法院判例中的看法(1)审判实践中的争议在第三人加入到债务关系的情况下,关于第三人与债权人并未明确约定是否免去原债务人义务问题,最高法院民二庭在《民商事审判若干疑难问题》中总结了审判实践中存在的两种争议看法:一种看法认为,约定不明视为债务转移,即除从协议中的文字和推行行为可以推断出未免去原债务人义务,否则视为免去原债务人的义务;与之对立的看法认为,约定不明视为债务加入,理由是权利的放弃必须经昭示的行为,因此,除从协议中的文字和推行行为可以推断出免去原债务人义务,否则视为未免去原债务人义务。(2)最高法院判例中裁判看法凭据《民法典》第552条的划定,第三人可以直接与债权人约定债务加入事宜,而且无需通知债务人也无需经由债务人同意,故此,在第三人与债权人约定加入债务时,如果没有明确债务人是否继续负担债务,如何认定债务负担的性质。最高法院在《张某良、张某双乞贷条约纠纷再审民事讯断书((2019)最高法民再316号)》一案裁判说理中认为,第三人以自己的名义另行向债权人出具债务凭据并答应由其归还,债权人同意第三人负担还款责任,但双方没有约定原债务人脱离债权债务关系,债权人没有明确表现免去原债务人的还款义务,也没有其他证据或行为讲明债权人同意由第三人独立负担原债务人债务,故应认定为并存式债务负担,即应当认定为债务加入。

(二)债务加入是否以债务人同意为组成要件1. 司法实践适用中的问题凭据《民法典》第552条的划定,债务加入主要有两种形式:一是第三人与债务人约定的债务加入,此时应当通知债权人;二是第三人与债权人告竣的债务加入协议。司法实践中,比力常见的方式是债权人、债务人、第三人通过三方协议建立的债务加入。由于债务加入本质上是为保障债权人债权实现而分外提供的增信措施,是一种对债权人的利益行为,故此,债务加入的设定通常无需债权人同意,而且在第三人直接向债权人表现加入债务或者在三方协议设定债务加入的场所,其实际上已经取得了债权人同意。可是在第三人与债权人告竣债务加入合意时,是否需要经由债务人同意,根据《民法典》条文文义的明白,此时债务加入的合意不以债务人的同意为要件。

原因在于,对于第三人直接向债权人表现愿意加入债务,纵然未经由债务人同意,由于第三人与债务人配合负担债务,债权人又愿意接受第三人的推行使债务全部或部门归于消灭,在债权人基于连带责任直接向第三人主张清偿责任时,减轻了债务人的清偿责任,或者至少对于债务人并无倒霉,故此通常认为,第三人与债权人之间的债务加入合意,可以不必经由债务人的同意即可生效,纵然不切合债务人的本意,也应认可其效力。2. 法工委释义中的看法凭据法工委在《民法典》释义中的看法,在第三人向债权人表现愿意加入债务,或者第三人与债权人订立的债务加入条约,该类债务加入条约至少应当通知债务人,同时债务人应当有权拒绝债权人与第三人之间订立的债务转移条约对其发生效力。

此种情形类似于《民法典》第522条第2款划定的“向第三人推行”规则中真正的利益第三人条约的构建方案。凭据条约相对性原则,条约当事人双方不应为条约以外的主体设定权利义务,可是在“涉他条约”类型中的“向第三人推行”规则的构建中,债权人与债务人可以约定第三人有权直接请求债务人向其推行债务,而且其可以直接向债务人主张违约责任,即当事人可以为第三人设定权利,此时无需第三人同意,可是应当给予第三人拒绝接受权利的权利。在第三人与债权人告竣债务加入合意的场所,在通常情况下,只管对债务人并无利益减损,但有时并不切合债务人的本意,可能会给债务人带来某种隐含的未便利,好比,在债务人与债权人订立的演出条约的情形,在债权人基于对债务人身体状况的判断其可能无法保证“演出质量”而接受第三人推行时,如果债务人推行演出条约的目的不仅为了获取演出收入而且另有扩大自身知名度的思量,此时第三人与债权人告竣的债务加入合意,可能并不切合债务人的本意,故此,应当通知债务人而且债务人有权拒绝此种债务加入。

(三)关于通知义务的主体与通知的形式1. 司法实践适用中的问题在第三人与债务人约定加入债务时,由于《民法典》第552条并没有划定通知债权人的义务主体以及通知的形式要求,司法实践中,应当如何确定适格的通知义务主体及通知形式。2. 最高法院《民法典》释义中的看法在最高法院关于《民法典》第552条的释义中认为,在解释上,债务人或者第三人都可以作为通知的主体,通知可以接纳书面形式或者口头形式。

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(四)关于第三人抗辩权与抵销权的适用债务加入作为并存的债务负担,从本质上讲,属于债务转移的形式之一,在此种债务转移中,第三人在负担债务的同时原债务人并未脱离债务关系,或者说在原债务人的基础上,将债务转移给一个新的债务人来配合负担债务。故此,关于债务转移中涉及的抗辩权以及抵销权,原则上应当适用《民法典》中的相关划定。1. 关于第三人抗辩权的适用(1)《民法典》中关于第三人抗辩权的划定凭据《民法典》第553条的划定,债务人转移债务的,新的债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。

凭据上述划定,在免责的债务转移方式中,第三人取代原债务人职位成为新的债务人,除了执法尚有划定、当事人尚有约定以及凭据债务性质不得转移的情形外,第三人基于原债权债务关系,固然取得原债务人对债权人的抗辩权。在并存的债务转移或者债务加入的情形中,第三人作为新的债务人是否可以主张原债务人对债权人的抗辩权,学理上认为,条约义务转移后,新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩,此处并未区分免责的债务转移与并存的债务转移;或者明确认为并存的债务负担人对债权人的抗辩事由,应当类推适用免责的债务负担的划定。(参见王利明、杨立新、王轶、程啸著:《民法学》第五版,第632页;崔建远主编:《条约法》第六版,第186页。

)从法理上讲,无论是在免责的债务转移还是在并存的债务转移中,第三人均成为原债务的债务人,其负担的债务是原债务,故此其权利也应当依据原债务债权关系享有,除非当事人有特别约定,否则其应当与债务人享有同等的抗辩权。(2)法工委释义中的看法凭据法工委在《民法典》释义中的看法,《民法典》第553条关于新债务人抗辩权的划定,在债务加入中,应当被适用。(3)关于新债务人抗辩权的详细内容新债务人享有的抗辩权,是基于债权人与原债务人之间执法关系所发生的,包罗阻止或者排挤债权的建立、存续或者行使的所有事由发生的一切实体抗辩和法式抗辩,主要包罗诉讼时效完成抗辩,债权不发生的抗辩,因推行、提存、抵销、免去等债权消灭抗辩,条约因被打消、被排除等不存在的抗辩,以及同时推行抗辩、先推行抗辩、不安抗辩等推行抗辩。应当注意的是,《关于凌驾诉讼时效期间当事人告竣的还款协议是否应当受执法掩护问题的批复》(法复[1997]4号)的适用问题,凭据最高法院民二庭的看法,债务加入执法关系中,在债务已过诉讼时效期间的情形下,如债务负担协议系只在债权人与第三人之间签订,则不适用批复的划定,第三人可行使原债务人的诉讼时效抗辩权;如果债务负担协议系由债权人、第三人、原债务人三方签订,则适用批复的划定,第三人不能行使原债务人的诉讼时效抗辩权。

2. 关于第三人抵销权的适用(1)《民法典》中关于第三人抵销权的划定《民法典》第553条划定,债务人转移债务的,原债务人对债权人享有债权的,新的债务人不得向债权人主张抵销。该划定的法理依据在于,债权人因对原债务人负担债务而发生的抵销权,在当事人无特别约定的情形下,新的债务人不能行使,否则意味着新的债务人可以处分原债务人的权利。(2)法工委释义中看法凭据法工委在《民法典》释义中的看法,《民法典》第553条关于新债务人抵销权的划定,在债务加入中,应当被适用。应当注意的是,债务转移中关于抵销权的规则与债权让与中的规则差别,在债权让与中,债务人对原债权人享有债权的,在其接到转让通知时,其享有的债权先于转让债权或者与转让债权同时到期,或者债务人对债权人享有的债权与转让债权基于同一条约关系发生,此时债务人可以向受让人主张抵销。

(五)关于从债务转移的适用问题1.《民法典》第554条的划定《民法典》第554条划定,债务人转移债务的,新债务人应当负担与主债务有关的从债务,可是该从债务专属于原债务人自身的除外。债务转移后,新的债务人应当负担与主债务有关的从债务,从债务依附于主债务并与主债务精密相联系,不能与主债务分散而单独存在。好比,随附于主债务的尚未发生的利息债务等。

2. 法工委释义中的看法凭据法工委在《民法典》释义中的看法,《民法典》第554条关于从债务的划定,在债务加入中,应当被适用。在详细适用中应当注意两个问题:一是新债务人应当负担与主债务有关的从债务,并不妥然享有与主债务有关的从权利,好比,原债务人与第三人订立的有关协助推行的条约,在债务转移后,新债务人并不妥然享有请求第三人协助推行的权利。二是第三人为原债务人提供的担保,担保仅仅对原债务人发生担保效力,对新债务人不发生担保效力。

原因在于,第三人为原债务人提供的担保,是基于对原债务人资力与推行能力的信赖,在债务转移后,涉及原债务人与第三人在资力与履约能力的差异,因此,除非当事人尚有约定,否则未经担保人同意,担保人对转移的债务不负担担保责任。凭据《民法典》第391条的划定,第三人提供担保,未经其书面同意,债权人同意债务人转移债务的,担保人不再负担相应担保责任。此外,凭据《民法典》第697条第1款之划定,债权人未经保证人书面同意转移全部或者部门债务的,保证人不再负担保证责任,可是债权人与保证人尚有约定的除外。

三是债务加入不影响原债务的担保,即第三人加入债务的,原担保人的担保责任并未因债务加入而减损。(六)关于债务加入人负担责任的方式1.《民法典》关于债务加入人负担责任的划定凭据《民法典》第552条的划定,第三人加入债务的,应当在其愿意负担债务的规模内和债务人负担连带责任。在《民法典》划定债务加入之前,司法实践中对债务加入人的责任形式,存在较大争议,主要两种看法:一是债务加入人与债务人负担配合清偿责任或者并列清偿责任,二是债务加入人应当与债务人负担连带清偿责任。

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《民法典》立法中最终采取了连带责任的看法。2. 关于当事人约定的特别责任方式的效力《民法典》第552条关于第三人加入债务应当负担连带责任的划定,是在当事人没有约定的情形下的责任形式。凭据法工委释义中的看法,当事人可以约定差别于连带责任的其他责任形式,好比第三人与原债务人按份负担对债权人的债务,或者将加入债务的第三人与原债务人区分为一级债务人与次级债务人,可以约定首先由加入债务的第三人在其答应的规模内负担债务,不足的部门再由原债务人负担清偿责任,即此时原债务人更类似于负担增补责任的一般保证人,固然此时保证期间并不适用。

三、最高法院关于债务加入的裁判规则检索中国裁判文书网中最高法院的相关类案,分析司法实践中关于债务加入纠纷发生的原因,选择其中较为典型的案例,梳理最高法院相关类案裁判规则,以期为此类纠纷的正确处置惩罚提供较为有效的解决思路。(一)关于约定不明时债务转移性质的认定1. 裁判规则(1)条约外的第三人向条约中的债权人答应负担债务人义务的,如果没有充实的证据证明债权人同意债务转移给该第三人或者债务人退出条约关系,不宜轻易认定组成债务转移,一般应认定为债务加入。第三人向债权人讲明债务加入的意思后,纵然债权人未明确表现同意,但只要其未明确表现阻挡或未以行为表现阻挡,仍应当认定为债务加入建立,债权人可以依照债务加入关系向该第三人主张权利。案例泉源:《广东达宝物业治理有限公司与广东中岱企业团体有限公司、广东中岱电讯工业有限公司》( (2010)民提字第153号)(《最高人民法院公报》 2012年第5期(总第187期))(2)第三人以自己的名义另行向债权人出具债务凭据并答应由其归还,债权人同意第三人负担还款责任,但双方没有约定原债务人脱离债权债务关系,债权人没有明确表现免去原债务人的还款义务,也没有其他证据或行为讲明债权人同意由第三人独立负担原债务人债务,故应认定为并存式债务负担。

案例泉源:《张某良、张某双乞贷条约纠纷再审民事讯断书》((2019)最高法民再316号)(3)第三人答应明确表现对债务人的债务本金及利息负担还款责任,但未明确其负担的还款责任为担保责任,亦未体现债务人的债务与其所负担的还款责任之间存在主从关系。故此,第三人所作的答应更切合债务加入的特征。案例泉源:《江西中寰医院、江西中寰医疗设备技术服务有限公司条约纠纷再审审查与审判监视民事裁定书》((2019)最高法民申6420号)2. 应当注意的其他实务问题(1)关于违约金条款的适用违约金是条约双方对条约义务不推行时违约方应付损害赔偿额的约定,所以违约金是针对特定的义务而存在。这种特定的义务有时是条约中的某一项义务,有时是条约约定的双方的任何一项义务,法院首先必须准确地认定违约金所针对的义务内容。

在认定后,还要审查该义务是否实际发生,商事条约中双方经常对条约义务附加前提条件,在条件未成就时条约义务实际上并不存在,故也谈不上推行问题,此时,针对该义务约定的违约金条款就不能适用。(2)当事人对于同一乞贷条约数额多次变换是否可以否认乞贷条约的真实性从我国社会中存在的乞贷运动来看,出借人与乞贷人之间针对同一笔乞贷本金,通过多次签订协议不停变换还款数额的行为并不稀有,此种变换行为,正是当事人意思自治的体现,不能因此否认债权债务关系的真实性。

(二)当事人变换原债务金额未通知债务加入人,债务加入是否有效1. 裁判规则第三人在其答应还款规模内负担还款义务,不负担利息;可以认定债权人与原债务人签订的债权债务对账确认书并未加重第三人还款责任,据此可以合明白释第三人未在债权债务对账确认书签字的原因。第三人在债权债务对账确认书中负担的还款责任,与其在债务加入协议中答应还款的金额一致,且显然低于债权债务对账确认书中原债务人应负担的还款责任,并未加重第三人还款责任,并未损害第三人利益。

案例泉源:《张某良、张某双乞贷条约纠纷再审民事讯断书》((2019)最高法民再316号)2. 应当注意的其他实务问题——第三人负担清偿责任不以债务人迟延推行为前提作为乞贷条约外的第三人向债权人答应负担原债务人债务,其行为并非创设新的债权债务关系,而是加入到原有债权债务关系中。第三人加入债务,是为保证债权人债权实现,并非担保法意义上的保证,第三人与原债务人之间不是保证人与债务人的关系,而是并存式债务负担中配合债务人的关系。

债务加入与保证的本质区别,在于债务负担人并非从债务人,而是配合债务人,其与原债务人无主次之分,债权人为实现其债权,可以直接选择由债务负担人归还债务,无需待债务人迟延推行,债务负担人即具有完全清偿债务的义务,其推行的执法效果及于债务人,而保证人则是在主债务迟延推行时方负担责任。(三)以实际推行行为认定债务加入1. 裁判规则第三人作为与发包人配合开发项目的一方主体,只管其并非建设工程施工条约的缔约方,但其答应并实际支付工程进度款以及停工、误工等损失赔偿,实际到场项目相关事宜及纠纷的处置惩罚,讲明其以实际到场条约推行的方式做出加入债务的意思表现,成为事实上的配合发包人,同时在诉讼中其以发包人的抗辩事由直接反抗施工方。故此,第三人应当对欠付工程款及利息与发包人配合负担责任。案例泉源:《抚顺大商房地产置业投资有限公司、沈阳市房实房产开发有限公司建设工程施工条约纠纷二审民事讯断书》((2019)最高法民终341号)2. 应当注意的其他实务问题——如何认定工程价款利息的起息日建设工程经双方协议停工,完工量即相对牢固,施工方提交结算资料时,因发包人暂不吸收结算资料未进入实质结算法式。

建设工程施工条约在未复工也未结算支付剩余工程款被排除的情形下,建设工程只能以停工时状态实现交付,并应视为价款结算条件已经成就,故应将协议停工之日确定为欠付工程款的起息日。对于经竣工验收及格的建设工程,施工方提交结算资料及结算审计,是为确定总造价金额,不影响应付款时间简直定,故竣工验收交付之日为应付款时间及欠付工程款的起息日。

(四)债务加入是否需要经由公司股东会或者董事会决议1. 裁判规则相较于担保责任,债务加入属于执法结果更为严重的责任形式,举轻以明重,在当事人双方约定公司提供物保尚需要经由该公司股东会决议的情况下,该公司以债务加入方式负担主债务的连带清偿责任,更应该经由该公司股东会决议同意。在没有公司相关股东会决议的情况下,不能认为约定该内容的条款已经生效;公司无需根据该约定在抵押物价值规模内负担连带清偿责任。

案例泉源:《内蒙古天房伟业房地产开发有限公司、济南现代房地产开发有限公司企业借贷纠纷再审审查与审判监视民事裁定书》((2019)最高法民申5503号)2. 应当注意的其他实务问题——以查封的土地使用权设定抵押权的效力认定《物权法》第184条划定被查封的产业不得设定抵押权,但其并未清除产业被排除查封后可以设定抵押权。当事人之间以排除查封后的土地使用权设定抵押权的约定,并不违反《物权法》第184条的划定,不能据此认定抵押条约无效。当事人自行约定一般担保有效设立应由担保人的股东会决议通过,该约定不违反《公司法》第16条的划定,应认定有效。公司未就土地使用权抵押事宜召开股东会并做出决议,故担保条约中土地使用权抵押条款并未生效。

土地使用权处于司法查封状态,无法管理抵押挂号,抵押权的效力要件未具备,土地使用权抵押权并未有效设立。(五)第三人加入债务与债务人负担配合清偿责任而并非连带责任1. 裁判规则债务加入,是指原债务人并没有脱离原债务关系,而第三人又加入到原存的债务关系中,并与原债务人配合向同一债权人负担债务。

第三人已做出债务加入的意思表现,愿意与债务人配合返还履约保证金,故其因债务加入而成为债务人之一,其应当与债务人配合向债权人返还履约保证金及利息。一审讯断债务人向债权人返还履约保证金及利息、债务加入人对上述债务负担连带责任显系不妥。案例泉源:《山西共合创展投资有限公司、山西普大煤业团体有限公司条约纠纷二审民事讯断书》((2019)最高法民终1104号)2. 应当注意的其他实务问题当事人在保证条约中约定保证人与债务人对债务负担连带责任的,为连带责任保证。

保证条约约定保证人对债务人退还履约保证金及利息的全部义务负担连带担保责任,并没有对债务人支付违约金提供保证担保的意思表现,故保证人不应对债务人向债权人支付违约金负担保证责任。(六)关于分公司债务加入答应的效力1. 裁判规则我王法律就债务加入未作明确划定,因相当于在债务人之外为债权人增加一个新债务人,债务加入和保证一样具有担保债权实现的功效,故与债务加入在执法性质上最为靠近而且有明确执法划定的应为连带责任保证执法关系,因此,对于分公司卖力人以分公司的名义而为债务加入行为是否组成有权代表及相应效力,可参照适用担保法的相关划定加以评判。连带保证责任保证人依法享有追偿权等权利,其保证责任相较于债务加入的责任较轻。企业法人分支机构对外提供责任较轻的保证尚须企业法人授权,否则无效,凭据举轻以明重的逻辑,则其对外加入债务更须获得企业法人授权,否则更应认定为无效。

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案例泉源:《大理兰林阁置业有限责任公司昆明分公司、大理兰林阁置业有限责任公司民间借贷纠纷再审民事讯断书》((2019)最高法民再236号)2. 应当注意的其他实务问题——分公司债务加入无效后的执法结果凭据《民法总则》第157条的划定并参照担保法及其司法解释的划定,凭据各方当事人对于债务加入行为无效的过错情况,对分公司是否应负担相应的民事责任予以认定。出借人对分公司及其卖力人是否具有加入债务的权限未尽到合理的审查注意义务,对该债务加入行为无效显然存在过错。乞贷人不仅明知分公司卖力人无权以分公司名义负担债务,而且借条上分公司的印章还是乞贷人与分公司卖力人在商议后私刻加盖,乞贷人对此亦具有显着过错。

就分公司而言,基于分公司卖力人的职务身份,其出具借条行为的执法结果应由分公司负担,而分公司以致公司自身的谋划治理不规范,显然亦是导致分公司卖力人越权出具借条并进而使得债务加入无效的重要因素。因此,本案各方当事人均存在一定过错,基于上述,分公司应当对未能归还乞贷本金及利息的三分之一负担民事责任。《民法总则》第74条第2款划定:“分支机构以自己的名义从事民事运动,发生的民事责任由法人负担;也可以先以该分支机构治理的产业负担,不足以负担的,由法人负担。”因此,分公司所应负担责任,由分公司先以其治理产业负担,不足以负担的,由公司负担。


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